被申请人：济南市历下区人民政府龙洞街道办事处，住所地济南市历下区福佑街607号，统一社会组织代码：036。

　　申请人对被申请人于2023年5月6日作出的《责令限期拆除通知书》不服，申请行政复议，本机关于2023年7月7日依法予以受理。本案现已审理终结。

　　申请人行政复议请求：依法撤销济南市历下区人民政府龙洞街道办事处依法整治违法违反相关章程的建筑办公室2023年5月6日作出的《责令限期拆除通知书》

　　申请人称：坐落于济南市历下区恒大龙奥御苑小区某房屋（简称“该房屋”）系申请人从开发商处购买的商品房，该商品房项目系开发商依法开发建设，五证齐全，该房屋经竣工验收合格及政府主管部门综合验收合格(含规划条件核实合格)后交付申请人。开发商交付时该房屋即有小院及围墙，交付时小院围墙底部为高约50厘米的混凝土围墙，混凝土围墙上方有高约150厘米的木质栅栏围墙。

　　该房屋交付后，申请人对小院原有围墙进行了部分调整，调整内容为“将混凝土围墙上方的木质栅栏围墙部分调整为铁质栅栏及混凝土墙”，除此之外未做任何调整，底部混凝土围墙未改动，未扩大面积，未提高高度，未封闭顶部。

　　申请人对围墙做调整时，未有任何单位和个人(包括物业公司及被申请人等)提出异议或阻拦，调整后申请人正常使用的过程中，在事先不知情且未有提前通知的情况下，于2023年5月6日在该房屋门口发现张贴的《责令限期拆除通知书》，认定第三人在该房屋擅自加盖院墙封闭小院的行为属于未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，责令第三人于2023年5月11日前将违法建筑物（构筑物）自行拆除完毕，逾期不拆除的将采取冻结房产等惩戒措施，作为前的强制措施。

　　一、《责令限期拆除通知书》认定第三人在该房屋擅自加盖院墙封闭小院的行为属于未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，系认定事实不清，证据不足。

　　1、本案不存在擅自加盖院墙封闭小院的情形。如前所述，该房屋系经政府相关主管部门综合验收合格(含规划条件核实合格)后交付，交付时该房屋即有小院及围墙。交付后，申请人仅在原有围墙的基础上进行了小部分调整，未增加高度，未增加面积，未封闭顶棚，不存在擅自加盖的情形。

　　2、调整围墙不属于未取得建设工程规划许可证进行建设的情形。根据《济南市规划审批豁免清单》第一条规定:“城乡规划法律规定未纳入规划管理范畴的，以及优化营商环境无需办理规划审批手续的事项-(四)更新改造类-2.已建成项目用地范围内的内部道路、围墙、围栏、小区大门等的修缮、调整”，申请人对围墙进行部分调整不需要办理建设工程规划许可证。

　　3、退一步讲，即使部分调整围墙需取得建设工程规划许可证，但本案不属于无法通过改正措施消除影响情形。因为根据该房屋及围墙真实的情况可知，围墙位于城乡规划确定的建设用地范围内;未损害社会公共利益，未危害公共卫生、公共安全，未破坏文物古迹、风景名胜;未实质性违反详细规划强制性要求;未损害他人在先的合法利益，未影响其他人合法建筑物安全或使用。所以，其依法不属于无法通过改正措施消除影响的情形。

　　《责令限期拆除通知书》载明的法律依据为《济南市城乡规划条例》第四十三条第一款、《济南市委办公厅济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通告》，但其适用依据错误:首先，《济南市城乡规划条例》第四十三条第一款并未有责令限期拆除的规定;其次，《济南市委办公厅济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通告》名称错误,正确名称应为《济南市委办公厅济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》,且该通知不属于政府规章，系属于政府规范性文件，不得设定行政处罚。

　　《责令限期拆除通知书》对行政相对人设定具体义务、产生重大实质影响，作出该具体行政行为依法应严格履行和遵循法定程序。但该具体行政行为违法法定程序，具体表现为:未保障行政相对人知情权、陈述和申辩权、听证权等;未告知行政相对人享有申请行政复议、提起行政诉讼的救济途径及期限;在申请人居住于该房屋，相关文书可正常直接送达情况下，未予正常直接送达，而采用留置送达方式。事实上，正是由于被申请人未遵循法定程序，导致未查明案件事实,进而做出错误的具体行政行为。

　　综上，该《责令限期拆除通知书》认定事实不清、证据不足，适用依据错误，程序违反法律，请复议机关依法予以撤销。

　　申请人补充称：一、被申请人认定“申请人擅自加盖院墙封闭小院，属于未取得建设工程规划许可证进行建设,且无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”系认定事实不清，证据不足。

　　被申请人答复书中回复与事实不符，申请人并不存在加盖院墙封闭小院的行为，详见申请人提交的《行政复议申请书》。

　　(一)被申请人提交的证据二缺少附件，无法查清被申请人向济南市自然资源和规划局请示的房屋是不是被申请人的房屋。

　　(二)具体行政行为是行政机关对行政相对人作出的，被申请人答复其作出的具体行政行为内容是指向违反法律建筑，属于被申请人自认其违反法定程序，且其违反法定程序的行为导致未能查明事实，进而作出了错误的具体行政行为。

　　被申请人作出《责令限期拆除通知书》的行为对申请人设定了具体义务、限制了申请人的权利，对申请人产生重大实质影响，并且被申请人还对申请人的房产采取了不得交易、不得抵押等各项限制措施，被申请人的上述行为侵犯了申请人的合法权益。根据《行政复议法》第六条“（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”之规定，被申请人作出《责令限期拆除通知书》的行为属于可复议、可诉讼的具体行政行为。

　　行政机关作出具体行政行为依法应严格履行和遵循法定程序。但该具体行政行为违反法定程序，具体表现为:未保障行政相对人知情权、陈述和申辩权、听证权等;未告知行政相对人享有申请行政复议、提起行政诉讼的救济途径及期限。事实上，正是由于被申请人未遵循法定程序，导致未查明案件事实，进而做出错误的具体行政行为。

　　综上，该《责令限期拆除通知书》认定事实不清、证据不足，适用依据错误，程序违反法律，请复议机关依法予以撤销。

　　被申请人答复称：一、被申请人作出《责令限期拆除通知书》认定事实清楚，证据充分。

　　（一）申请人在复议申请书中提出“交付时即有小院及围墙，不存在擅自加盖院墙封闭小院的情形”，与事实不符。

　　恒大龙奥御苑小区开发商交付时房屋院落均为木质镂空围栏，围栏内是绿地，整体属于公共绿地性质，不属于业主个人专有部分。当事人将围栏去除，建设了实体围墙和大门，并将围墙内地面全部硬化，属于未取得规划许可建设构筑物的行为，明显违反规划。

　　（二）申请人擅自加盖院墙的建设行为已被济南市自然资源和规划局认定为”无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

　　被申请人执法人员接投诉发现恒大龙奥御苑小区存在大量加盖院墙封闭小院、封闭露台等涉及嫌疑违反法律建设后，于2023年4月18日向济南市自然资源和规划局发出《关于征询恒大龙奥御苑小区违法建设规划意见的函》，就建设行为是否取得《建设工程规划许可证》，是否属于可以通过改正措施消除影响的情形征询意见。济南市自然资源和规划局于2023年4月27日作出《关于征询恒大龙奥御苑小区违法建设规划意见的复函》，意见如下：“来函所列建设行为均未取得《建设工程规划许可证》。根据《山东省城乡规划条例》第七十二条有关法律法规，来函中加盖院墙封闭小院、封闭露台的建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。加建雨搭、廊架等建设行为建议参照济南市工程建设项目审批制度改革领导小组办公室《关于印发济南市规划审批“豁免”清单的通知》（济工改办字[2022]7号）。”因此，申请人擅自加盖院墙的建设行为已被济南市自然资源和规划局认定为”无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

　　（三）申请人擅自加盖实体围墙、大门封闭院落的行为不属于《济南市规划审批豁免清单》第一条规定的不需要办理建设工程规划许可证的情形。

　　申请人提出，“根据《济南市规划审批豁免清单》第一条规定：城乡规划法律规定未纳入规划管理范畴的，以及优化营商环境无需办理规划审批手续的事项-（四）更新改造类-2.已建成项目用地范围内的内部道路、围墙、围栏、小区大门等的修缮、调整，申请人对围墙进行部分调整不需要办理建设工程规划许可证。”是对相关规范性文件的理解错误。申请人的行为，已经明显超出了对现有围栏进行修缮、调整的范围，属于新建实体围墙、大门，并硬化了地面。同时《济南市规划审批豁免清单》是济南市自然资源和规划局发布，其拥有解释权。济南市自然资源和规划局于2023年4月27日作出《关于征询恒大龙奥御苑小区违法建设规划意见的复函》，已精确指出该行为属于违反规划的违背法律规定的行为，即不属于豁免清单规定事项。

　　《济南市城乡规划条例》第四十三条第一款规定，在城市、县城、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建筑设计企业或者个人应当依法取得建设工程规划许可证，需要办理乡村建设规划许可证的除外。

　　第九十条规定，未取得建设工程规划许可证建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理行政执法部门按照下列规定处理：（一）尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城市管理行政执法部门责令停止建设，限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；对需要补办建设工程规划许可证的，责令建设单位或个人改正合格后限期补办；（二）无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城市管理行政执法部门责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十的罚款；没收实物的，由市、县人民政府依法处置。

　　《济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》（济厅字【2017】5号）第一条规定，所有建设必须依法办理相关审批手续后方可实施。未依法取得建设工程规划许可证（乡村建设规划许可证）或未按照规划许可证规定建设的建筑物、构筑物、临时建筑物以及各类违法违规户外广告均属违法建设。第二条规定，违法建设必须承当相应法律后果。违法建设一经发现，必须依据相关法律法规规定和有关要求限期拆除，不予任何经济补偿，逾期未自行拆除的，依法，并由违法建设当事人承担相应费用；……。第五条规定，建立联动共管长效机制。各区县（含济南高新区、市南部山区管委会，下同）为本辖区拆除违法建设的责任主体，其城管（城管执法）、国土资源部门应建立拆除违法建设执法机制，镇（街道）应建立拆除违法建设工作机制。要建立违法建设处置联动机制，对认定的违法建设住房保障管理部门要锁定信息、禁止交易，国土资源部门不得为违法建设办理不动产（变更）登记手续，城管（城管执法）部门要及时跟进拆除；……

　　被申请人作为历下区人民政府的派出机关，对辖区内发现的违法建设有权要求违法行为人自行纠正，因此向申请人作出《责令限期拆除通知书》，通知其自行纠正违法行为，具有合法依据。被申请人所作《责令限期拆除通知书》只是程序性的告知行为，不是行政处罚决定，故而在通知书中未直接引用《济南市城乡规划条例》第九十条。

　　《济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》（济厅字【2017】5号）规定了“镇（街道）应建立拆除违法建设工作机制”。被申请人据此实施了相应的行政管理行为，主体适格、依据明确。《责令限期拆除通知书》中将该“通知”错写成“通告”，属于笔误，没有对当事人的权利义务产生实际影响，不属于适用依据错误。

　　三、《责令限期拆除通知书》系被申请人对本辖区内发生的违建行为的程序性告知行为，仅为行政程序中的过程性、阶段性行政行为，不具有行政处罚的性质，不属于可复议、可诉讼的行政行为。

　　本案中，被申请人作出《责令限期拆除通知书》（以下称《限拆通知书》），对申请人的违建行为进行告知，并要求其对违反法律规定的状态予以纠正。该《限拆通知书》中载明，“逾期不拆除的将采取冻结房产等惩戒措施，做为前的限制措施”。可见，《限拆通知书》系综合执法行政处罚行为作出前的过程性行为，如申请人不能自行纠正违法行为，根据济厅字【2017】5号文件要求，住房保障管理部门要锁定信息、禁止交易，这也仅是前的限制措施，违建的拆除将由城市综合执法部门依法作出行政处罚。

　　《责令限期拆除通知书》只是程序性的告知行为，要求当事人自行改正违法行为，通知书为当事人留足了提出异议、自行改正的时间，并留下了联系电话，为当事人陈述、申辩提供了适当渠道，符合行政行为正当程序。

　　综上，被申请人作出的《责令限期拆除通知书》系对辖区内发现的违建行为依法告知并责令自行纠正，并非对其作出行政处罚，不是对违法行为的最终处理，不属于可复议、可诉讼行政行为，具有合法依据、程序正当，请求依法驳回申请人复议请求。

　　2、《关于征询恒大龙奥御苑小区违法建设规划意见的函》、《关于征询恒大龙奥御苑小区违法建设规划意见的复函》

　　本机关经审查查明：被申请人执法人员在巡查中发现济南市历下区恒大龙奥御苑小区40号楼104室等房屋出现涉嫌违法建设情况，于2023年4月18日向济南市自然资源和规划局发出《关于征询恒大龙奥御苑小区违法建设规划意见的函》，济南市自然资源和规划局于4月27日作出《关于征询恒大龙奥御苑小区违法建设规划意见的复函》。被申请人根据《复函》，于5月6日作出《责令限期拆除通知书》并告知了申请人。

　　另查明，济南市历下区恒大龙奥御苑小区某房屋系申请人从开发商处购买的商品房，申请人是该房屋的所有人。该房屋交付时，案涉围墙处原为木质镂空围栏，围栏内是绿地，之后申请人将房屋外绿地的围栏去除，建设了实体围墙和大门，并将围墙内地面全部硬化。

　　本机关认为：根据《济南市城乡规划条例》第九十条第（二）项规定：未取得建设工程规划许可证建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理行政执法部门按照以下规定处理：（二）无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城市管理行政执法部门责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程建设价格百分之十的罚款；没收实物的，由市、县人民政府依法处置。

　　根据《济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》(济厅字[2017]5号)第五条规定：建立联动共管长效机制。各区县（含济南高新区、市南部山区管委会，下同）为本辖区拆除违法建设的责任主体，其城管（城管执法）、国土资源部门应建立拆除违法建设执法机制，镇（街道）应建立拆除违法建设工作机制。要建立违法建设处置联动机制，对认定的违法建设住房保障管理部门要锁定信息、禁止交易，国土资源部门不得为违法建设办理不动产（变更）登记手续，城管（城管执法）部门要及时跟进拆除；……”

　　本案中，济南市历下区龙洞街道办事处依法整治违法违章建设办公室作出《责令限期拆除通知书》，不符合上述地方法规和文件中“未取得建设工程规划许可证建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城市管理行政执法部门责令限期拆除”，“各区县为本辖区拆除违法建设的责任主体，其城管（城管执法）、国土资源部门为执法主体”之规定，作出《责令限期拆除通知书》的主体不适格，因济南市历下区龙洞街道办事处依法整治违法违章建设办公室不具有独立行政主体资格，对其作出的行政行为提起行政复议，应由被申请人作为行政复议被申请人。

　　综上所述，作出案涉《责令限期拆除通知书》的主体不适格，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，本机关决定如下：

　　申请人如不服本决定，可以自收到决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。